¿A qué edad decide un hijo con quién vivir?

“Mi hijo tiene 14 años y quiere vivir conmigo, ¿puede decidirlo?”

“Mi hija no quiere seguir yendo con su padre, ¿el juez tiene que escucharla?”

“Tenemos custodia compartida, pero mi hijo adolescente ya no quiere continuar con ella.”

Son situaciones cada vez más habituales en los procedimientos de familia y, especialmente, en las modificaciones de medidas de custodia y régimen de visitas.

Cuando los hijos crecen, sus necesidades cambian. También lo hacen sus horarios, estudios, amistades, actividades y, en muchas ocasiones, su relación con cada progenitor.

Por eso, una custodia establecida cuando un niño tenía 5 o 6 años puede dejar de responder a su realidad cuando tiene 13, 14 o 16.

La pregunta que inmediatamente aparece es: ¿puede mi hijo decidir con quién quiere vivir? La respuesta requiere distinguir dos cosas.

Un hijo menor de edad no decide por sí solo la custodia, pero sí tiene derecho a ser oído y escuchado en los procedimientos judiciales que le afectan. Conviene tener claras, además, las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia, porque no todo lo que se discute en estos procedimientos es lo mismo.

Y este derecho ha adquirido cada vez mayor importancia en nuestra legislación y jurisprudencia.

¿A qué edad puede un hijo decidir con quién vivir?

No existe en España una edad a partir de la cual un hijo menor pueda modificar unilateralmente la custodia establecida por sus padres o por una sentencia. Por tanto, no es correcto afirmar: “Cuando cumpla 12 años podrá elegir.” Los 12 años son muy importantes jurídicamente, pero no porque el hijo pase a decidir.

Lo que sucede es que la legislación reconoce expresamente su derecho a ser oído y escuchado, atendiendo a su edad y madurez.

El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, reconoce este derecho en aquellos procedimientos judiciales que puedan afectar a su esfera personal, familiar o social.

Además, la ley considera, en todo caso, que existe suficiente madurez cuando el menor ha cumplido 12 años. Esto no significa que el juez tenga que hacer exactamente lo que pida el hijo. Significa que su voz debe ser tenida en cuenta.

¿El juez tiene que escuchar a un menor de 12 años?

La edad de 12 años tiene una importancia especial, pero no existe una prohibición de escuchar a niños más pequeños.

El criterio fundamental es la madurez.

Un menor de 10 u 11 años, por ejemplo, puede tener capacidad suficiente para comprender qué está sucediendo y expresar razonadamente cómo vive la situación familiar. Por tanto, una de las ideas más importantes que debe conocer cualquier progenitor es esta:

Menos de 12 años no significa que el menor no pueda ser escuchado.

La madurez debe valorarse teniendo en cuenta su desarrollo evolutivo y su capacidad para comprender y evaluar la cuestión sobre la que va a pronunciarse.

¿Qué cambió con la reforma de la Ley de Infancia?

La posición de los menores dentro de los procedimientos judiciales ha evolucionado considerablemente. Durante mucho tiempo se tendió a contemplar al niño principalmente como una persona a la que había que proteger; la legislación actual va más allá.

El menor no es únicamente destinatario de las decisiones adoptadas por los adultos: es titular de sus propios derechos y debe poder participar en las decisiones que afectan directamente a su vida.

Un cambio especialmente importante se produjo con la Ley Orgánica 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Esta reforma modificó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y reforzó expresamente el denominado “derecho a ser oído y escuchado”. La norma establece que este derecho debe garantizarse sin discriminación por razón de edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia.

Además, introdujo una cuestión fundamental: se considera que el menor tiene, en todo caso, suficiente madurez cuando ha cumplido 12 años. La reforma también reforzó otro principio esencial.

El interés superior del menor

Cuando un juez tiene que decidir una cuestión relacionada con un hijo menor, el objetivo no es determinar qué quiere el padre o qué quiere la madre. Tampoco consiste simplemente en hacer lo que diga el hijo. La decisión debe responder a su interés superior.

Por eso deben analizarse conjuntamente su opinión y las restantes circunstancias familiares. Es el mismo principio que guía el resto de decisiones del procedimiento, como puede verse en los criterios que valora un juez para conceder la custodia compartida.

¿Y qué aportó la Ley de Infancia de 2021?

En 2021 se aprobó la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, conocida como LOPIVI. Esta norma reforzó todavía más la protección de los niños y adolescentes y su consideración como auténticos titulares de derechos.

Especialmente en situaciones relacionadas con violencia, la ley refuerza el derecho de niños y adolescentes a ser informados, oídos y escuchados, así como la necesidad de utilizar profesionales, metodologías y espacios adecuados.

Además, las reformas introducidas en este periodo reforzaron el deber del juez de proteger el derecho de los hijos a ser oídos cuando deba adoptar medidas sobre su custodia, cuidado y educación.

Por tanto, la evolución legislativa es clara: las decisiones importantes sobre la vida de un menor no deben adoptarse ignorando al propio menor.

¿Puede un niño menor de 12 años ser escuchado?

Sí. Esta es una de las cuestiones que más confusión genera. Los 12 años no son una frontera que impida escuchar a un niño de menor edad. La ley atiende también a la madurez.

Por tanto, dependiendo del caso, un menor de 9, 10 u 11 años podría ser escuchado si posee capacidad suficiente para comprender la situación y expresar su opinión.

Naturalmente, la forma de conocer la opinión de un niño de 8 años no será necesariamente igual que la utilizada con un adolescente de 16.

La edad, el desarrollo evolutivo y las circunstancias personales deben tenerse en cuenta.

¿Qué es la exploración judicial del menor?

Aunque tradicionalmente se utiliza la expresión “exploración del menor”, no debemos imaginar al niño sentado en una sala de vistas siendo interrogado por los abogados de sus padres. No funciona así. Se trata de permitir que el menor pueda expresarse en unas condiciones adecuadas y protegidas.

El objetivo no es convertirlo en testigo del enfrentamiento entre sus padres. Tampoco hacerle responsable de la sentencia.

Se busca conocer directamente cuestiones como: cómo es su relación con cada progenitor, cómo se encuentra en cada domicilio, qué rutinas mantiene, cómo está viviendo el sistema de custodia, qué problemas encuentra, qué relación mantiene con sus hermanos, cómo afecta el régimen existente a sus estudios, qué deseos tiene y, especialmente, por qué piensa de esa manera. Esto último es fundamental. No basta con conocer que un adolescente quiere vivir con su padre o con su madre. Hay que entender por qué.

¿Le preguntan directamente “con quién quieres vivir”?

No necesariamente, y desde luego la audiencia no debería reducirse a esa pregunta. Colocar a un niño delante de una elección directa entre sus progenitores puede generarle un enorme conflicto de lealtades. El objetivo es conocer su realidad.

Por ejemplo, pueden resultar relevantes cuestiones relacionadas con: “¿Cómo te organizas cuando estás con tu padre?”, “¿Cómo es tu día a día en casa de tu madre?”, “¿Cómo llevas los cambios de domicilio?”, “¿Cómo te encuentras con el sistema actual?”, “¿Hay algo que te gustaría que cambiase?”

A partir de la conversación puede conocerse la opinión real del menor sin trasladarle la responsabilidad de dictar la solución.

¿Los padres están presentes cuando el menor habla con el juez?

La audiencia debe realizarse protegiendo especialmente la intimidad y libertad del menor. Precisamente se pretende evitar que el hijo se encuentre sentado delante de sus padres teniendo que posicionarse públicamente por uno de ellos. También deben evitarse interferencias y situaciones que puedan condicionar su declaración.

La forma concreta de realizar la audiencia puede variar según el procedimiento, el juzgado, la edad del menor y sus necesidades. En determinados casos puede resultar necesario contar con el auxilio de profesionales especializados.

¿Está presente el abogado de los padres?

La finalidad de la audiencia del menor no es someterlo a un interrogatorio contradictorio por los abogados de sus progenitores. Debe preservarse un entorno adecuado para que pueda expresarse con libertad y sin sentirse responsable del conflicto judicial. Además, la información que posteriormente se traslade del resultado de la audiencia debe compatibilizarse con otro derecho fundamental: la intimidad del propio menor.

¿Qué puede preguntarle el juez a mi hijo?

No existe un cuestionario idéntico para todos los procedimientos. Cada familia es diferente.

Sin embargo, el tribunal puede intentar conocer cuestiones relacionadas con: su vida cotidiana, el colegio, sus horarios, sus actividades, sus amistades, la convivencia con cada progenitor, la relación con sus hermanos, cómo vive los intercambios, si existen discusiones, si está cómodo con el régimen actual, qué cambiaría y cuáles son las razones de sus preferencias.

Con un adolescente también pueden adquirir importancia aspectos como la autonomía personal, los estudios, los desplazamientos o su círculo social.

¿Lo que diga mi hijo decide el juicio?

No. Esta es probablemente la cuestión más importante de todo el artículo. Ser escuchado no significa decidir. La responsabilidad final continúa correspondiendo al juez.

El tribunal debe valorar la opinión del menor junto con el resto de circunstancias y pruebas existentes.

Entre otras cuestiones, puede analizar: la edad, la madurez, la estabilidad de su voluntad, las razones que ofrece, su relación con cada progenitor, la situación escolar, los horarios, la distancia entre domicilios, la existencia de hermanos, la capacidad de los progenitores para atenderlo, los informes técnicos existentes y cualquier circunstancia relevante para su bienestar. El objetivo final continúa siendo determinar qué solución responde mejor al interés superior del menor.

Mi hijo tiene 14 años y quiere vivir conmigo: ¿qué puedo hacer?

Este es probablemente uno de los casos con mayor importancia práctica. Imaginemos que existe una sentencia de divorcio dictada cuando el hijo tenía 7 años. Se estableció una determinada custodia. Ahora tiene 14. Sus circunstancias han cambiado completamente. Tiene nuevos horarios, instituto, actividades, amigos y una autonomía que no existía cuando se dictó la primera sentencia. Además, manifiesta de forma clara y persistente: “Quiero vivir con mi padre” o “Quiero vivir con mi madre.”

La sentencia no desaparece por esa manifestación. Pero puede ser necesario estudiar una demanda de modificación de medidas.

Dentro de ese procedimiento podrá analizarse la nueva situación y, cuando corresponda, garantizar que el menor pueda ser oído. Si el cambio de residencia implica además mudarse de ciudad, conviene leer qué ocurre cuando uno de los progenitores se muda a otra ciudad.

Mi hijo tiene 16 años y no quiere seguir con la custodia compartida

La situación adquiere todavía mayor importancia cuando hablamos de adolescentes de 15, 16 o 17 años. Legalmente continúan siendo menores. Pero resulta evidente que su nivel de autonomía es muy diferente al de un niño pequeño. Imaginemos una custodia compartida por semanas. El hijo tiene 16 años y manifiesta de forma constante que no quiere seguir cambiando semanalmente de domicilio.

Su instituto está cerca de una de las viviendas, tiene allí su círculo social, estudia por las tardes y considera que los desplazamientos le están perjudicando. No puede afirmarse que, por tener 16 años, pueda modificar unilateralmente la sentencia. Pero tampoco debería ignorarse esa realidad. Puede ser el momento de estudiar una modificación de la custodia para adaptar las medidas a la situación actual. En algunos casos, fórmulas como la casa nido o un reparto distinto de los tiempos permiten reducir precisamente ese desgaste de los cambios de domicilio.

¿Puede un hijo negarse a ir con su padre o con su madre?

Esta es otra consulta extremadamente habitual. “Mi hijo no quiere ir con su padre.” “Mi hija de 15 años se niega a pasar el fin de semana con su madre.”

¿Qué hacemos? Lo primero es evitar dos extremos. No debe asumirse automáticamente que el régimen de visitas deja de existir porque el hijo diga que no quiere ir.

Pero tampoco debería ignorarse durante meses una negativa seria, persistente y razonada. Lo importante es conocer por qué existe ese rechazo. Lo explicamos con detalle en el artículo sobre qué pasa si un hijo no quiere ver a su padre.

No es lo mismo un niño que un día quiere quedarse jugando con sus amigos que un adolescente que lleva meses manifestando un rechazo estable y explicando razones concretas. Cuando la realidad familiar ha cambiado sustancialmente, puede ser necesario acudir a una modificación de medidas.

¿Puede modificarse una custodia porque el hijo quiere vivir con el otro progenitor?

Puede ser una circunstancia muy relevante, pero no funciona automáticamente. Para modificar unas medidas judiciales hay que analizar el conjunto de circunstancias existentes. La evolución del menor puede ser precisamente una de ellas.

Por ejemplo: una sentencia estableció custodia materna cuando el hijo tenía 6 años. Ahora tiene 15 y lleva un periodo prolongado manifestando que quiere residir principalmente con su padre. Además, han cambiado sus necesidades escolares y personales. En una situación así puede estudiarse una demanda de modificación de medidas.

El juzgado no tendrá que resolver únicamente en función de lo que quiera el adolescente, pero su opinión puede tener una importancia considerable. Si lo que se busca es pasar a un reparto equilibrado del tiempo, puede ayudarte nuestra guía sobre cómo conseguir la custodia compartida.

¿Qué ocurre si el menor parece influenciado por uno de los padres?

Este es uno de los asuntos más delicados. El hecho de que un hijo prefiera vivir con uno de sus progenitores no significa automáticamente que esté manipulado. Pero tampoco debe descartarse que puedan existir presiones, conflictos de lealtades o influencias externas, algo que abordamos al hablar de la alienación parental y sus implicaciones legales.

Precisamente por eso el tribunal no se limita a preguntar: “¿Con quién quieres vivir?” Hay que analizar la coherencia de sus explicaciones, las razones de su preferencia, la evolución del conflicto y las demás circunstancias familiares. Y cuando sea necesario pueden intervenir profesionales especializados. Lo que ningún progenitor debería hacer es preparar al hijo para la audiencia judicial.

¿Qué es el informe psicosocial?

En determinados procedimientos de familia puede intervenir el equipo psicosocial, normalmente integrado por profesionales de la psicología y del trabajo social. Su función es diferente de la audiencia judicial del menor.

Puede analizar, entre otros aspectos: la dinámica familiar, las relaciones paterno-filiales, las necesidades de los hijos, las capacidades parentales, las rutinas, el entorno, la adaptación del menor y otros factores relevantes para determinar el régimen más adecuado.

El informe puede constituir un elemento importante dentro del procedimiento, pero existe una cuestión que debe quedar muy clara: informe psicosocial y audiencia del menor no son exactamente lo mismo.

El informe psicosocial no sustituye automáticamente el derecho del menor a ser oído

Esta cuestión ha sido especialmente reforzada por la jurisprudencia reciente. El Tribunal Supremo ha recordado que el hecho de que un menor haya sido entrevistado durante la elaboración de un informe técnico no permite considerar automáticamente satisfecho su derecho a ser oído directamente por el tribunal cuando esa audiencia resulta procedente.

Esto tiene especial importancia en procedimientos de custodia, visitas y modificación de medidas.

La voz del menor no puede quedar reducida necesariamente a lo que un tercero haya reflejado sobre ella en un informe.

¿Qué ocurre si el juez no escucha al menor?

El derecho del menor a ser oído no es una simple formalidad procesal. Los tribunales han venido reforzando su importancia. Cuando la audiencia resulta legalmente procedente y no se practica ni existe una justificación adecuada, pueden producirse consecuencias procesales importantes.

El Tribunal Supremo ha llegado a anular resoluciones y ordenar que vuelva a resolverse después de hacer efectivo el derecho del menor a ser oído. Por tanto, no estamos ante una prueba secundaria que pueda omitirse sin más. Estamos ante un auténtico derecho del menor.

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo refuerza este derecho

La doctrina más reciente resulta especialmente interesante. El Tribunal Supremo ha insistido en que la audiencia del menor forma parte de su estatuto jurídico y que los tribunales deben garantizarla cuando resulte procedente. Incluso ha señalado que la falta de una correcta petición procesal por las partes no permite ignorar automáticamente este derecho.

En procedimientos donde se está decidiendo la custodia, las visitas o la residencia de un adolescente, esta doctrina adquiere una enorme importancia. Especialmente cuando el menor ya tiene 12, 14, 15 o 16 años y la resolución va a afectar directamente a su forma de vida.

¿Puede pedirse expresamente que el juez escuche a mi hijo?

Sí. En los procedimientos de familia puede interesarse la audiencia del menor cuando resulte procedente.

También puede promoverse desde otros sujetos que intervienen en el procedimiento y el propio sistema judicial debe velar por el respeto de este derecho.

Además, cuando se deniega la audiencia en los términos previstos por la legislación de protección del menor, esa decisión debe estar motivada en función de su interés superior.

¿Qué ocurre en un divorcio de mutuo acuerdo?

El hecho de que los padres hayan llegado a un acuerdo no significa que desaparezca la protección de los hijos. Un convenio regulador no es simplemente un contrato privado entre dos adultos cuando existen menores. Las medidas relativas a los hijos están sometidas al control correspondiente para garantizar que respetan su interés.

Dependiendo de la edad, madurez, contenido del acuerdo y circunstancias del procedimiento, la opinión de los hijos puede resultar relevante. Si estás decidiendo cómo plantear el procedimiento, te ayudará comparar el divorcio de mutuo acuerdo y el contencioso.

¿Y si mi hijo ya tiene 18 años?

A partir de la mayoría de edad desaparece la cuestión de la guarda y custodia. Un hijo de 18 años puede decidir libremente dónde reside. Eso no significa necesariamente que terminen todas las consecuencias económicas del procedimiento de familia.

Puede continuar existiendo, por ejemplo, una pensión de alimentos para un hijo mayor de edad que todavía no sea económicamente independiente, siempre que concurran los requisitos legales.

Pero ya no estaremos hablando de custodia ni de régimen de visitas.

¿Cómo debe prepararse a un hijo para hablar con el juez?

En realidad, la mejor preparación consiste precisamente en no prepararle un discurso.

No conviene decirle: “Tienes que explicar que quieres vivir conmigo” o “Cuéntale al juez todo lo malo que hace tu padre”.

Un niño o adolescente debe poder expresarse libremente.

Presionarlo no solo puede perjudicarle emocionalmente, sino que puede terminar afectando al propio procedimiento. Lo razonable es explicarle, de forma adecuada a su edad, que podrá hablar con profesionales y que debe contar cómo se siente y responder con sinceridad.

5 errores muy frecuentes cuando un hijo quiere cambiar de custodia

“Tiene 12 años, así que ya puede elegir.” No. Puede y debe ser escuchado en los términos legalmente previstos, pero la decisión final corresponde al juez.
“Tiene 10 años, así que su opinión no importa.” Tampoco. Los menores de 12 años pueden ser escuchados cuando tienen suficiente madurez.
“Como quiere vivir conmigo, dejamos de cumplir la sentencia.” Mucho cuidado. La voluntad del menor no modifica automáticamente una resolución judicial. Si la realidad ha cambiado, debe estudiarse la modificación de las medidas.
Preparar al hijo antes de hablar con el juez. Es uno de los mayores errores que puede cometer un progenitor. El menor debe expresarse con libertad.
Pensar que el informe psicosocial sustituye siempre a la audiencia. No. Son instrumentos diferentes y la jurisprudencia ha reforzado esta distinción.

Preguntas frecuentes sobre el derecho del menor a ser escuchado

¿A qué edad escucha un juez a un niño?

La madurez es fundamental. La legislación considera, en todo caso, suficiente la madurez cuando el menor ha cumplido 12 años, sin que ello impida escuchar a menores de esa edad cuando tengan capacidad suficiente.

¿Con 12 años puede elegir con quién vivir?

No. Tener 12 años no convierte al menor en quien decide la custodia. Tiene derecho a ser escuchado y su opinión será valorada junto con las demás circunstancias.

¿Con 14 años puede decidir vivir con su padre?

No puede modificar unilateralmente una sentencia, pero su edad, madurez, voluntad y las razones de su preferencia pueden tener una importancia considerable en una modificación de medidas.

¿Con 16 años puede elegir con quién vivir?

Continúa siendo menor de edad, pero la voluntad razonada y persistente de un adolescente de 16 años constituye una circunstancia especialmente relevante que difícilmente puede analizarse como si se tratara de un niño pequeño.

¿Puede un niño de 10 años hablar con el juez?

Puede ser oído si tiene suficiente madurez. No existe una regla que convierta los 12 años en una prohibición absoluta para escuchar a menores de esa edad.

¿El juez tiene que hacer lo que diga el menor?

No. Debe escuchar y valorar su opinión, pero la decisión se adopta atendiendo a su interés superior y al conjunto de pruebas y circunstancias.

¿Puede cambiarse una custodia porque el hijo quiere vivir conmigo?

La voluntad del hijo puede ser una circunstancia muy importante, especialmente en adolescentes, pero deberá analizarse junto con el resto de cambios producidos desde la sentencia anterior.

¿Qué hago si mi hijo no quiere ir con su padre?

No conviene incumplir automáticamente la sentencia ni ignorar indefinidamente el problema. Deben analizarse las causas del rechazo y valorar, cuando corresponda, una modificación del régimen existente.

¿Puede el juez negarse a escuchar al menor?

La denegación de la audiencia cuando ha sido solicitada y resulta aplicable el derecho del menor debe estar debidamente motivada conforme a su interés superior.

¿El psicólogo puede sustituir al juez?

No automáticamente. Una entrevista con el equipo psicosocial puede ser muy relevante, pero la jurisprudencia ha dejado claro que no equivale sin más al derecho del menor a ser oído directamente por el tribunal cuando este debe hacerse efectivo.

Mi hijo quiere vivir conmigo: ¿debo solicitar una modificación de medidas?

Si existe una sentencia de custodia o visitas y tu hijo ha empezado a manifestar de manera seria y persistente que quiere cambiar su residencia, no conviene dejar que la situación se prolongue sin regularizarla. La opinión de un hijo menor no sustituye al juez, pero tampoco debe ser ignorada cuando la decisión judicial va a afectar directamente a su vida.

Abogado de modificación de medidas y custodia en la Comunidad de Madrid y alrededores

En DE TERESA ABOGADOS asesoramos en procedimientos de guarda y custodia, modificación de medidas y régimen de visitas, especialmente cuando los hijos han crecido y las medidas establecidas años atrás ya no se adaptan a la realidad familiar.

Si tu hijo quiere vivir contigo, rechaza el régimen actual de custodia o visitas, o consideras que debería ser escuchado por el juez, podemos estudiar la sentencia existente y las circunstancias actuales para valorar si procede solicitar una modificación de medidas.

Cuéntanos tu caso antes de modificar unilateralmente el régimen establecido. Primera consulta gratuita.